Pela Livraria do Advogado Editora, em 2013, foi publicada a 2ª Edição do livro “Um Novo Sistema do Direito Penal – Considerações sobre a Teoria da Imputação Objetiva de Günther Jakobs”, reunindo escritos dos renomados penalistas Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez González e Manuel Cancio Meliá. A tradução ao português coube a André Callegari, advogado e Doutor pela Universidad Autónoma de Madrid e Nereu José Giacomolli, Doutor pela Universidad Complutense de Madrid e professor da PUCRS – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Trata-se de obra relativamente pequena, mas bastante densa, pois qualquer incursão que se faça ao pensamento de Jakobs reclama uma racionalização profunda.

Dito isto, para melhor apreensão, reparti a resenha descritiva da obra em duas partes. A primeira foi publicada aqui. A continuação é esta que segue abaixo, destacando os pontos de reflexão do opúsculo.

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8. Prevenção geral positiva e proteção de bens jurídicos

Jakobs argumenta que nem todos os delitos possuem como núcleo a lesão de um bem jurídico, mas sim o rompimento de expectativas sociais. O direito penal, mesmo com sua missão de proteger bens jurídicos, nem sempre está vinculado a essa proteção direta. Muitas normas visam garantir a paz social e a ordem institucional, mesmo quando não há um bem jurídico clássico envolvido.

A teoria da prevenção geral positiva atua no convencimento dos cidadãos sobre o valor das normas, e não apenas na intimidação. Ainda assim, não substitui a doutrina da proteção dos bens jurídicos, pois ambas cumprem funções distintas: uma explicando o papel social da pena, e a outra fundamentando a legitimidade da criminalização.

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9. Prevenção geral positiva e autonomia moral da pessoa

A prevenção geral positiva busca formar nos cidadãos uma atitude de respeito ao direito, indo além da simples intimidação penal. Ela se preocupa com a moralidade pública, sem invadir o foro íntimo do indivíduo.

Jakobs rejeita uma penalização baseada apenas em convicções subjetivas, defendendo que a intervenção do direito penal deve ocorrer apenas diante de condutas concretas e perturbadoras da ordem jurídica, sem ultrapassar os limites da esfera privada do sujeito.

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10. Fundamentação subjetiva ou objetiva do injusto

Jakobs, em relação à tentativa e à desistência, atribui importância à perda de controle do autor sobre o curso lesivo. No entanto, sua teoria da imputação objetiva visa delimitar o injusto penal com base na relevância social da conduta, não apenas na intenção subjetiva.

Sancinetti critica a incorporação do resultado no injusto penal, considerando-a incoerente com a estrutura original da teoria. Ainda assim, a imputação objetiva se apresenta como um critério externo de proibição, contribuindo para a formulação do injusto penal enquanto fenômeno socialmente relevante.

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11. Culpabilidade e prevenção: teses principais de Jakobs

Para Jakobs, a culpabilidade não é um juízo meramente moral, mas um instrumento para a preservação da confiança na norma. A culpabilidade se relaciona à capacidade do autor de evitar a conduta ilícita, funcionando como um indicativo de que a norma ainda tem validade.

A pena se justifica quando há um defeito de motivação individual, ou seja, quando o autor escolhe violar a norma mesmo podendo agir de forma distinta. O direito penal, nesse caso, atua para reafirmar a confiança coletiva na ordem jurídica.

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12. Culpabilidade e comunicação pessoal

Jakobs distingue dois modelos de tratamento do autor:

• Comunicação instrumental: o autor é tratado como meio para atingir um fim (por exemplo, reprimir o crime).
• Comunicação pessoal: o autor é tratado como um sujeito racional, que participa da construção social das normas.

Neste segundo modelo, a pena é uma resposta dirigida a alguém capaz de compreender e seguir regras, sendo um ato de reconhecimento recíproco entre pessoas.

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13. Ontologia e normatividade na culpabilidade

Jakobs rejeita a exclusão da culpa com base em impulsos ou estados psíquicos, salvo se houver tratamento médico viável. A responsabilização penal deve considerar a conduta enquanto expressão normativa, não devendo ser desconsiderada pela mera existência de impulsos, pois isso comprometeria a função preventiva da pena.

O autor defende que o direito penal deve responder com base em normas objetivas, mesmo que haja aspectos subjetivos envolvidos no comportamento do agente.

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14. Fundamentação normativa da tipicidade

A teoria da imputação objetiva, para Jakobs, é o pilar que delimita quais comportamentos são juridicamente relevantes. O sentido da conduta deve ser analisado de forma objetiva, não segundo peculiaridades individuais.

O comportamento típico é aquele que contradiz a norma de forma compreensível e relevante no contexto social, devendo ser compreendido como expressão de sentido normativo, e não apenas como ação material.

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15. Imputação objetiva de comportamentos e de resultados

Jakobs divide a imputação objetiva em dois níveis:

• Comportamento típico: quando a conduta em si é antijurídica.
• Resultado típico: quando o resultado pode ser imputado ao comportamento anterior.

Ele introduz o conceito de risco permitido, ou seja, condutas que criam riscos aceitáveis pela convivência social. Já o princípio da confiança é apenas uma aplicação específica desse risco permitido, dentro de relações normais de interação.

Por fim, a proibição de regresso impede que se responsabilize alguém por resultado de outro quando sua conduta, por si só, não constitui delito.

Por: Jimmy Deyglisson