Em texto de Bernd Schünemann (Ludwig-Maximilians-Universität München) traduzido pelo professor Eduardo Viana (UFBA – Universidade Federal da Bahia), contido na edição 201/2024 da Revista Brasileira de Ciências Criminais – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) – trabalhou-se tema da filosofia jurídica bastante provocativo, pois a respeito da fórmula de Gustav Radbruch.

Criada após os horrores do nazismo, ela tentou responder a um dilema radical, que podemos enunciar da seguinte forma: como reagir diante de leis formalmente válidas, mas materialmente injustas?

Radbruch, que em 1932 ainda defendia o positivismo jurídico, muda de posição depois de ver a tirania legalizada pelo nacional-socialismo. Passa a sustentar que leis extremamente injustas não poderiam ser reconhecidas como Direito. Daí surge a chamada teoria dos três níveis:

1. Leis injustas, mas ainda válidas juridicamente;

2. Leis cujo grau de injustiça é insuportável, perdendo validade;

3. A “injustiça intolerável”, que destrói até mesmo a legitimidade do sistema jurídico.

Essa mudança trouxe “alívio moral”, mas também novos riscos: o conceito de “injustiça intolerável” é subjetivo e abre margem para que juízes, a posteriori, reescrevam a história a partir de critérios políticos. Foi o que ocorreu na Alemanha Oriental, quando a fórmula de Radbruch legitimou julgamentos retroativos, corroendo a segurança jurídica em nome da “justiça do presente”.

O artigo que ora resumo aponta exatamente essa fragilidade: Radbruch ajudou a combater a barbárie, mas sua fórmula não deu respostas sólidas para o futuro, pois a fundamentação carecia de melhoras. Tanto no nazismo quanto no socialismo real da RDA, ideologias se apropriaram do Direito, transformando-o em máquina de opressão travestida de legalidade.

A saída, defende ele, não está nem no positivismo cego, nem na moralidade vaga, mas na construção de um conceito cultural e comunicativamente orientado de Direito — capaz de dialogar com valores sociais vivos, preservar a dignidade humana e, ao mesmo tempo, proteger a segurança jurídica.

E aqui, o contraste final: a coragem do legislador polonês, que enfrentou os crimes comunistas com clareza normativa, versus o fracasso do legislador alemão, preso a fórmulas ambíguas que não ofereceram critérios firmes contra a injustiça extrema.

Recomendo a leitura do texto, cujo tema é sempre atual.

Por: Jimmy Deyglisson