No livro Direito Penal, Racionalidade e Dogmática – sobre os limites invioláveis do direito penal e o papel da ciência jurídica na construção de um sistema penal racional, coordenado por Adriano Teixeira e publicado pela editora Marcial Pons, encontra-se um dos textos, a meu ver, mais densos e provocativos do jurista alemão Bernd Schünemann, intitulado “Direito penal no Estado Democrático de Direito: o imprescindível nível de racionalidade de sua dogmática e a progressiva propaganda de retrocesso”. O escrito, originalmente publicado em alemão na Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) por ocasião do jubileu de dez anos da revista (2016), traduzido ao português por Teixeira, insere-se no cerne de um debate contemporâneo de altíssima voltagem teórica, que é o da legitimidade, função e método da dogmática jurídico-penal em sociedades democráticas, num contexto de globalização normativa, de europeização do direito penal e de crescente vulnerabilidade do indivíduo frente à expansão punitiva.

O texto é, simultaneamente, uma defesa apaixonada do legado da dogmática penal alemã e uma denúncia frontal daquilo que Schünemann chama de “propaganda de retrocesso”, vinculada, sobretudo, às críticas de Joachim Vogel (2012) e Kai Ambos ao alegado “consciente provincianismo” da ciência penal alemã. Em mais de uma centena de páginas e em sete seções articuladas com rigor, o autor reconstrói os fundamentos do direito penal moderno, desnuda as armadilhas do que classifica como uma ciência penal policialesca e propõe um retorno consciente à doutrina do bem jurídico como critério vinculante de criminalização. Abaixo um resumo de cada uma das seções, na intenção de provocar o leitor à aquisição da obra e leitura do texto.

I. A celebração da ZIS e o polêmico enquadramento

Schünemann abre o ensaio com um gesto que poderia parecer meramente comemorativo — celebrar os dez anos da Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik — mas que, lido com atenção, revela-se um manifesto. Diante de uma história aproximada de cinco mil anos de direito penal estatal, o jubileu de uma revista poderia, à primeira vista, parecer exagerado. O autor, contudo, recorre ao seu coeditor Thomas Rotsch para fixar o conceito do projeto, qual seja, aceitar os desafios do direito penal num mundo marcado pela contínua globalização, levando a sério a europeização e a internacionalização, sem jamais abandonar a dogmática penal nacional.

É nesse exato ponto que se forma o eixo polêmico do escrito. Joachim Vogel, em 2012, e Kai Ambos, mais recentemente, foram listados por Schünemann entre aqueles que se queixam de um “consciente provincianismo” da ciência penal alemã, de uma mentalidade de “pastores de uma comunidade de fé” e de uma “perturbadora distância democrática” (expressões fortes, há de se concordar). A esses diagnósticos Schünemann opõe a constatação empírica de que a dogmática penal alemã, justamente em sua sistematicidade rigorosa, é o que fixa o padrão acadêmico no debate jurídico em língua alemã — e mantém ressonância evidente na América Latina, como atesta a Escola de Verão do CEDPAL, em Göttingen, frequentada anualmente por jovens cientistas latino-americanos (entre os quais, muitos brasileiros).

II. O conceito de direito penal e a dogmática como ciência sistemática

Em seguida, o autor reconstrói o conceito de dogmática jurídica a partir de sua ancoragem clássica, segundo as linhas mestras da pretensão de verdade, da sistematicidade conforme o conceito kantiano de ciência e da exigência de que princípios se conectem racionalmente uns aos outros. Para Schünemann, a dogmática jurídica implica uma genealogia de constelações de casos no sentido de juízos sintéticos, capaz de produzir deduções a partir da perspectiva do direito civil — uma perspectiva que ele reconhece como erraticamente “instrutiva”, na linha de Larenz, Schulze-Fielitz e do círculo hermenêutico de Hassemer.

Mobilizando Dworkin, Esser e a Theorie der Grundrechte de Robert Alexy, o autor fixa o pressuposto metodológico de toda a sua argumentação, isto é, o direito penal, devido à sua importância existencial para o indivíduo, precisa ser parte da Constituição bem como de seu papel social. A dogmática, assim, é condição de legitimidade.

III. O direito penal mágico e arcaico-primitivo, ou a longa marcha civilizatória

Para demonstrar a especificidade civilizatória da dogmática moderna, Schünemann faz um percurso histórico que vai do Código de Hammurabi ao Egito faraônico, à dinastia chinesa Xia, ao “hadd” islâmico — cuja literalidade ainda lhe afigura como uma fonte jurídica até o século XVII — e às “cinco penas corporais” descritas na China antiga, na obra The Grand Scribe’s Records, de Nienhauser. Recorda, ainda, o esquartejamento (Lingchi), praticado de 1905 a 1908 e descrito em Death by a Thousand Cuts.

Em todos esses contextos, identifica o nexo mágico entre pessoa e acontecimento desagradável, sob a figura de uma causalidade do comportamento por força do qual o acontecimento causal de um terceiro é imputado ao detentor do status social. A strict liability e a vicarious liability anglo-americanas, segundo Leigh, seriam um resquício analítico-crítico desse sistema. A Confessio Augustana de 1530, ainda, mantinha a estrutura de “sobre-retribuição” e a comunicação do delito com o conceito de pecado, antes de o direito penal cristão se tornar, no iluminismo, objeto de superação.

IV. A superação iluminista: Beccaria, Hommel, Kant e o nascimento do princípio bipolar

O coração do diagnóstico positivo de Schünemann reside na figura tripartite de Immanuel Kant, Karl Ferdinand Hommel e Cesare Beccaria. Foi com Beccaria, em Dei delitti e delle pene, e com a tradução crítica e empenhada de Hommel ao mundo germanófono, que se passa da escuridão intelectual e moral do Confessio Augustana para a clareza da razão e da humanidade. Beccaria reúne os primeiros selvagens, mostra que a multiplicação do gênero humano levou à necessidade de “ceder parte de sua liberdade” em prol da custódia pública e fixa que o critério único e legítimo das penas é o dano social, e não a justiça divina ou a moral.

Schünemann é, contudo, generoso e severo a um só tempo com Kant, pois, se de um lado valoriza a tese kantiana segundo a qual “apenas lesões à liberdade alheia” podem ser punidas, de outro repreende-o por ter, num descuido lamentável, “metido-se numa polêmica moral contra Beccaria”, confundindo deveres morais do agente consigo mesmo com normas que não fundam dano social.

Daí Schünemann fixar a tese estrutural de que o direito penal moderno tem fundamento bipolar, fundado na soberania popular (princípio democrático) e na limitação pelo dano social (princípio do bem jurídico). Um e outro são pressupostos implícitos de todo Estado democrático de direito, expressos no Art. 5º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no art. 1º da Grundgesetz alemã, e na Constituição brasileira.

V. O caráter de “overkill” do direito penal moderno e o princípio da ultima ratio

Sob o título da ultima ratio, Schünemann elabora o que talvez seja a contribuição teórica mais densa do ensaio. A pena, sustenta o autor, possui caráter estrutural de overkill: ela impõe-se quase permanentemente para o campo da aplicação do direito penal a “pessoas imprescindíveis do indivíduo e da sociedade”, devendo, por isso, ser limitada com extremo rigor. A teoria da pena é, então, articulada em dupla chave — deontológica (proibição e ameaça da norma) e consequencialista (efetividade preventivo-geral). É justamente a harmonia preestabelecida entre essas duas dimensões que sustenta o direito penal como racional.

Quando essa determinação racional de finalidade falha, ou quando o dano social não atinge o limiar mínimo, abrir mão da pena é um requisito implícito para que a norma penal produza efeitos preventivo-gerais. Daí a racionalidade teleológica como duplo limitador: ela é, ao mesmo tempo, a fórmula da ultima ratio da proteção de bens jurídicos e o legitimador do princípio jurídico-penal da culpabilidade. Schünemann arremata: tratar de outro modo seria, no fundo, “uma lesão ao supostamente mais importante princípio democrático” — confusão entre povo e parlamento, entre democracia e domínio do poder estatal derivado.

VI. A jurisprudência da Corte Constitucional alemã: do cannabis à decisão do incesto

Em sede de aplicação concreta, o autor revisita três decisões emblemáticas do Bundesverfassungsgericht (BVerfG): a Decisão-Cannabis (BVerfGE 90, 145, de 9.3.1994), a Decisão do Incesto (BVerfGE 120, 224) e a Decisão do Aborto (BVerfGE 39, 1). Sua leitura é de que a Corte, embora se utilize da fórmula da ultima ratio como linguagem retórica, esquiva-se de fundamentá-la materialmente; chega até a reconhecer o princípio da proteção de bens jurídicos como limitador, mas não o transforma em parâmetro vinculante de constitucionalidade.

Para Schünemann, o paradoxo é evidente, no sentido de que a Corte usa o princípio para fortalecer a presunção de constitucionalidade do legislador, e não para constrangê-lo. A consequência prática é a de que o legislador permanece livre para decidir se determinada conduta é digna de ser declarada um injusto. O autor sugere, por isso, uma releitura, a fim de que o princípio do bem jurídico seja considerado pressuposto da verificação da constitucionalidade, e não mero ornamento retórico.

VII. “Cordeiro em pele de lobo”: a propaganda da regressão

É na sétima e mais incisiva seção que Schünemann faz a réplica direta a Kai Ambos. A imagem é dura: a concepção de ciência penal dogmática propagada por Ambos seria um “cordeiro em pele de lobo”. Em vez de meramente não convencer, ela acertaria o alvo errado — atacando a dogmática alemã em sua relação estrita com o princípio do bem jurídico e com a doutrina da limitação do direito penal à prevenção de danos sociais, exatamente os dois pilares que dão sustentação democrática ao sistema.

Schünemann elenca, então, três objeções centrais.

Primeiro, é que Ambos confunde o objeto do discurso, ao não distinguir adequadamente os planos de abstração da strict liability anglo-americana, o sistema jurídico-penal continental e a navalha de Ockham. Segundo, ele criminaliza a dogmática alemã pela sua suposta vinculação cultural ao iluminismo, esquecendo que o que ela tem de melhor é a estrita conexão entre dogmática penal e política criminal, no plano da ratio decidendi e do case law. Terceiro, ao defender a “criminalidade especialmente grave” e o trabalho estreitíssimo com Europol, Eurojust e Conselho de Segurança da União Europeia, Ambos acaba alinhando-se a um discurso “antes de forma negligente, quase de forma vergonhosa” às atividades policialescas internacionais.

O cerne da disputa, portanto, é político e dogmático. Trata-se de saber se o direito penal serve à proteção de bens jurídicos do cidadão contra o Estado, ou se serve ao Estado contra o cidadão. Schünemann tem profunda clareza sobre qual escolha é compatível com o Estado Democrático de Direito.

Considerações finais

O texto de Schünemann defende com vigor a permanência da dogmática penal alemã como linguagem comum da ciência penal globalizada, porque reconstrói com erudição o arco que vai do Código de Hammurabi à jurisprudência da Corte Constitucional alemã, fixando os pressupostos racionais que sustentam o direito penal moderno; porque denuncia, sem rodeios, a “propaganda de retrocesso” que se infiltra em discursos travestidos de modernidade, mas que, no fundo, esvaziam o princípio do bem jurídico, abandonam a ultima ratio e legitimam um direito penal cada vez mais policialesco, antiterrorista e funcional aos grandes interesses estatais.

Para o advogado criminalista que atua na ponta e que está diante de processos penais cada vez mais marcados pela retórica da urgência, do combate, da “gravidade especial” e da “criminalidade transnacional”, a leitura é incontornável.

Schünemann oferece, de fato, um arsenal teórico-dogmático para resistir, em sede técnica e em sede constitucional, ao avanço do overkill punitivo. A dogmática revela-se aquilo que sempre foi em sua melhor tradição, isto é, a forma mais lúcida de conter o poder punitivo do Estado dentro dos limites de uma sociedade que se quer, a um só tempo, livre e democrática.

Por: Jimmy Deyglisson