No livro O passado e o futuro do finalismo no Direito Penal, organizado por Pablo Rodrigo Alflen e publicado pela CDS Editora, no âmbito da série Moderno Direito Penal, encontra-se o instigante artigo do jurista alemão Winfried Hassemer, intitulado “Estruturas lógico-reais — ainda atuais?” (“Sachlogische Strukturen” — noch zeitgemäß?), traduzido ao português pelo próprio organizador. O tema do escrito é o da indagação de se subsiste, ou não, a concepção de estruturas lógico-reais desenvolvida por Hans Welzel, e de sua persistente proximidade com o velho problema do direito natural.

Já no início o autor esclarece que Welzel não concebeu o conceito de estruturas lógico-reais, apenas o desenvolveu, conferindo-lhe lugar tanto na fundamentação do direito quanto no sistema dos fundamentos dogmáticos do Direito Penal. Hassemer adverte, ainda, que Welzel não era afeito a definições precisas, de modo que mesmo um topos central de sua filosofia do direito carece de delimitação conceitual rigorosa, encontrando-se a formulação mais nítida em seu artigo Naturrecht und Rechtspositivismus.

Quanto ao conceito, significado e alcance, o autor demonstra que as estruturas lógico-reais são caracterizadas como “dados que se impõem pontualmente a toda a matéria do direito”, estabelecendo-lhe uma determinada forma de regulamentação. Embora constituam o grupo mais abrangente possível de linhas demarcadoras, sua função limitadora é apenas relativa, pois vinculam o legislador somente quando ele pretende propor uma regulamentação de determinada espécie, e o vinculam apenas logicamente, ou seja, quando a regulamentação há de ser adequada à matéria.

No exame dos avanços da teoria, Hassemer situa o surgimento da concepção no cenário do pós-guerra, marcado pela tensão entre o positivismo estrito (cuja insuficiência ficara exposta diante do injusto legal do período de 1933 a 1945) e o jusnaturalismo, igualmente incapaz de oferecer um valor jurídico sustentável. Nesse contexto, as estruturas lógico-reais apresentam-se como tentativa de superar ambos os extremos, ancorando a regulamentação normativa em dados e condições da realidade. O autor recorda que Welzel, ao mesmo tempo, manteve uma “observação cética” das possibilidades do conhecimento do mundo real, admitindo que a tipicidade se baseia na universalidade empírica e, por isso, comporta exceções e casos atípicos.

A parte mais densa do texto reside na crítica e nas questões abertas. No tocante à relação de Welzel com a filosofia, Hassemer observa que o jurista, embora influenciado por uma atitude questionadora e por articulação verbal vigorosa, formou uma escola e tendia a simplificar problemas filosóficos complexos. A própria firmeza terminológica welzeliana (sobretudo o emprego das expressões “ôntico” e “ontológico”) foi criticada por Arthur Kaufmann como nomenclatura inadequada, reconhecendo o próprio Welzel, ao final, não ter encontrado designação melhor.

No plano da teoria do conhecimento, o autor problematiza a alegada permanência das estruturas lógico-reais. Indaga se aquilo que se apresenta como dado ôntico imutável não seria, antes, tributário do estado contingente do conhecimento humano em um determinado tempo, de modo que tais estruturas, observadas a partir de seu respectivo contexto, talvez subsistam apenas como conceitualidade das estruturas lógico-reais, e não como realidades absolutas e atemporais. A conclusão de Hassemer, nesse ponto, é assumidamente tentativa e em aberto.

É, contudo, na aproximação entre as estruturas lógico-reais e o direito natural que o escrito alcança seu núcleo provocativo. Hassemer registra que Welzel rejeitava o jusnaturalismo material, recusando a existência de um direito divino, racional ou suprapositivo do qual se pudessem extrair conteúdos materiais previamente dados. A diferença essencial estaria em que o direito natural se situa no plano da fundamentação das ordens jurídicas, ao passo que as estruturas lógico-reais operam no plano da questão acerca do caráter vinculante de tais ordens. Ainda assim, o autor pondera que ambas as concepções partilham o pressuposto de que o legislador encontra-se vinculado a dados prévios e indisponíveis, de sorte que a função limitadora das estruturas lógico-reais, embora apenas relativa, termina por desempenhar papel funcionalmente análogo ao historicamente atribuído ao direito natural.

No exame dos limites da legislação, Hassemer demonstra que, para Welzel, as estruturas lógico-reais vinculam o legislador apenas logicamente, e somente quando este já decidiu regular determinada matéria de certo modo. Não há, portanto, um limite material absoluto à valoração legislativa, mas tão só a exigência de coerência entre a regulamentação e a estrutura da matéria regulada. A vinculação, assim compreendida, é interna e condicionada, e não um império ideal anteposto ao direito positivo.

Na parte derradeira, intitulada “Sobre o imperecível e o efêmero na ciência do Direito Penal”, o autor oferece duas respostas à pergunta que dá título ao trabalho. Uma é positiva e outra negativa. De um lado, reconhece que a concepção de Welzel subsiste e deve subsistir como contribuição ao avanço da ciência do Direito Penal, sobretudo por haver embasado opiniões fundamentais e dirigido o olhar do jurista aos objetos que existem para além do contexto, isto é, aos conhecimentos científicos e às questões filosóficas que pertencem aos clássicos do Direito Penal. De outro lado, adverte que aquilo que se pretendeu imperecível, que é (foi) a pretensão de permanência e de vinculação ontológica forte, revela-se, em boa medida, efêmero, dependente do tempo e do estado do conhecimento.

Especial relevo assume a observação de que a função das estruturas lógico-reais foi, simultaneamente, fomentadora e obstaculizadora do debate científico. Se, por um lado, o recurso a objetos previamente dados ajudou a fundamentar e a estruturar a teoria da ação, por outro, conduziu, por vezes, a distorções e ao fechamento de discussões que poderiam permanecer abertas. Hassemer reconhece, ademais, que os debates contemporâneos passaram a desempenhar papel renovado a partir de teses filosóficas e constitucionais, de modo que a ciência do Direito Penal hoje afere a probabilidade e a procedência das diretrizes individuais por vias que não se esgotam na invocação das estruturas lógico-reais.

Ao fim, o texto deixa assentado que a questão acerca da atualidade das estruturas lógico-reais não comporta resposta categórica. A concepção welzeliana permanece indispensável como herança e insuficiente como dogma. A vinculação do legislador e do intérprete a dados da realidade subsiste como exigência de racionalidade e de coerência, mas não pode ser convertida em fundamento absoluto e atemporal. A reflexão de Hassemer, nesse sentido, é mais um convite, qual seja, o de manter aberta a pergunta sobre o que, na obra de Welzel, resiste ao tempo e o que com ele se desfaz.

Por: Jimmy Deyglisson