No livro O passado e o futuro do finalismo no Direito Penal, organizado por Pablo Rodrigo Alflen e publicado pela CDS Editora, no âmbito da série Moderno Direito Penal, encontra-se o denso escrito do penalista espanhol José Cerezo Mir, intitulado A influência de Welzel e do finalismo, em geral, na Ciência do Direito Penal espanhola e na dos países ibero-americanos, traduzido ao português por Andressa Loureiro Scheibler e revisado pelo próprio organizador. O trabalho procede do original publicado na ZIS 5/2009 e foi escrito para o livro de homenagem ao professor Fritz Loos, a quem o autor conheceu em Bonn, nos seminários de Welzel, cabendo a sugestão do tema a Kai Ambos. O propósito do escrito é duplo, pois cuida de inventariar a difusão do finalismo no mundo ibero-americano e, mais que isso, de aferir quanto dele permanece vivo na ciência e na legislação penais desses países.

Na primeira parte o autor reconstitui o caminho pelo qual a doutrina da ação finalista atravessou os Pirineus e depois o Atlântico. Coube a Rodríguez Muñoz divulgá-la na Espanha, sobretudo pela monografia La doctrina de la acción finalista, de 1953, precedida de artigos publicados em 1944 e 1953, nos quais expôs a teoria e lhe dirigiu crítica aguçada. Vieram, em seguida, os dois livros de Córdoba Roda sobre o conhecimento da antijuridicidade e sobre a nova concepção do delito. Cerezo Mir registra a própria biografia acadêmica como parte desse fluxo, pois esteve na Universidade de Bonn de 1956 a 1960, trabalhando junto a Welzel, enquanto Córdoba Roda permanecia em Munique com Maurach. Daí resultou intensa atividade de tradução, com o Tratado de Maurach vertido por Córdoba Roda mediante extensas notas críticas, a versão espanhola de El nuevo sistema del Derecho Penal, feita pelo próprio autor, a monografia de Stratenwerth sobre a natureza das coisas e a conferência que Welzel pronunciou em Madri, no ano de 1968, sobre a atualidade da doutrina da ação finalista.

A polêmica que se seguiu, nos anos sessenta e setenta, foi muito intensa na Espanha e nos países ibero-americanos, para onde a terceira edição da Parte Geral do manual de Maurach foi levada por Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, em 1970. Sobre essa base surgiram os grandes manuais e tratados da região, entre os quais os de Bacigalupo, Zaffaroni, Donna, na Argentina, os de Cury e Cousiño Mac Iver, no Chile, os de Heleno Cláudio Fragoso e Luiz Regis Prado, no Brasil, o de Villavicencio Terreros, no Peru, o de Zambrano Pasquel, no Equador, e, na Espanha, o curso do próprio Cerezo Mir e o tratado de Cuello Contreras.

A segunda parte do escrito cuida da vigência do finalismo, e é ali que reside o seu maior interesse. Cerezo Mir sustenta que, apesar da difusão do sistema teleológico-valorativo e político-criminal de Roxin e do funcionalismo sistêmico de Jakobs, o finalismo conserva grande força na Espanha e na Ibero-América, tanto na doutrina quanto nas leis. No plano metodológico, a existência das estruturas lógico-objetivas mencionadas por Welzel, isto é, a estrutura finalista da ação humana e a relação lógico-objetiva da culpabilidade, foi prontamente reconhecida por penalistas de primeira grandeza, como Gracia Martín e Cuello Contreras na Espanha, Moreno Hernández no México, Bacigalupo e Zaffaroni na Argentina e Cury no Chile.

Nesse ponto o autor firma posição própria e adere à tese de Stratenwerth. As estruturas lógico-objetivas pertencem à esfera do ser, porém não se destacam da variedade dos dados ônticos senão a partir de um determinado ponto de vista valorativo, que é o da concepção do ser humano como pessoa. Se o Direito parte dessa concepção, então a estrutura finalista da ação impõe-se com clareza, pois somente as ações finalistas humanas podem ser objeto de valoração jurídica, ficando de fora o ataque epilético, os movimentos reflexos e os atos do sonâmbulo.

O mesmo vale para o conceito de omissão desenvolvido por Armin Kaufmann, entendido como a não realização de uma ação que o sujeito poderia realizar em situação concreta, o que exclui do conceito as atitudes puramente passivas de quem não tinha a capacidade concreta de agir. Questão diversa, adverte o autor, é a de saber se o Direito tem necessariamente de partir da concepção do homem como pessoa, o que não se resolve com segurança desde a esfera do ser, mas desde o dever ser, valendo aqui a lição de Welzel, para quem o respeito à dignidade da pessoa humana é princípio material de justiça com validez a priori, de sorte que o Direito, se não quiser ser mera força e mero terror, e se pretende obrigar os cidadãos em sua consciência, tem de reconhecer o homem como ser responsável.

Segue-se o exame dos conceitos na dogmática.

O conceito finalista de ação foi acolhido não apenas por quem admite as estruturas lógico-objetivas e o seu caráter vinculante, senão também por penalistas que o assumem como simples conceito jurídico, tal como Córdoba Roda e Muñoz Conde na Espanha, Etcheberry no Chile, Zaffaroni e Donna na Argentina, e, entre nós, Fragoso e Miguel Reale Júnior.

Já a concepção pessoal do injusto encontrou ampla acolhida, de modo que o dolo e a culpa deixaram de ser concebidos por muitos autores e por várias legislações como formas da culpabilidade. A pertinência do dolo ao tipo dos delitos dolosos impôs-se plenamente na Espanha, e o autor recorda que ela não se deriva apenas da estrutura finalista da ação como dado ôntico, pois se apoia também nos conhecidos argumentos sistemáticos da existência de outros elementos subjetivos do injusto e da punição da tentativa, na concepção da antijuridicidade como infração de uma norma de determinação e na função de motivação dos tipos penais.

Os modernos códigos penais que se dão ao trabalho de definir o dolo, definição que Cerezo Mir reputa em si desnecessária, concebem-no simplesmente como consciência e vontade de realização do tipo, sem qualquer referência à consciência da antijuridicidade, ou seja, como dolo natural.

Quanto ao injusto dos delitos culposos, o autor observa que, a despeito das dificuldades que levaram Welzel a mudar várias vezes de opinião, a concepção pessoal do injusto igualmente se impôs, com amplo reconhecimento da infração do dever objetivo de cuidado como elemento do tipo. Sua posição pessoal merece registro. O resultado há de ser consequência precisamente da inobservância do cuidado objetivamente devido, no chamado nexo de antijuridicidade, de maneira que a ação descuidada causadora do resultado não será típica se o resultado se houvesse produzido de igual modo, com probabilidade que beira a certeza, ainda que o sujeito tivesse observado o cuidado devido. Acrescenta que o resultado causado tem de ser um daqueles que a norma de cuidado infringida pretendia evitar. Pouca projeção alcançou, por outro lado, a opinião radical de Struensee, para quem a finalidade seria relevante também quanto ao fim perseguido, dirigindo-se aos fatores de risco relevantes para o tipo, como o desrespeito ao semáforo vermelho ou o corte de curva sem visibilidade.

O confronto entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado ocupa o centro nevrálgico do escrito. Nos delitos dolosos o desvalor da ação está no dolo, nos demais elementos subjetivos do injusto, nos deveres jurídicos específicos dos delitos especiais, no modo ou grau de realização da conduta e, segundo o autor, também na periculosidade da ação vista ex ante. Nos culposos reside na infração do dever de cuidado. O desvalor do resultado consiste, em ambos, na lesão ou no perigo do bem jurídico. Welzel e Armin Kaufmann sustentaram que o injusto já se constitui com o desvalor da ação, e Zielinski foi ainda mais longe, fazendo depender do desvalor da ação tanto o injusto quanto a punibilidade.

Cerezo Mir recusa essas construções por entender que elas partem de uma equiparação equivocada entre infração da norma e antijuridicidade. Reconhece que a tentativa acabada e a ação descuidada já infringem plenamente as normas proibitivas, porém observa que as normas só recebem sentido da função de proteger bens jurídicos, razão pela qual se exige conexão interna entre os dois desvalores, conexão que falta nos casos de aberratio ictus e de erro no objeto, assim como nos delitos culposos em que o resultado não decorre da inobservância do cuidado devido. O injusto, portanto, somente se constitui quando ao desvalor da ação se soma o desvalor do resultado.

O mesmo rigor comparece no tratamento das causas de justificação. O reconhecimento finalista de elementos subjetivos em todas elas foi largamente aceito, embora as opiniões divirjam sobre a natureza desses elementos, ora vistos como simples consciência da concorrência dos pressupostos objetivos, ora equiparados aos elementos subjetivos do injusto ou ao próprio dolo, ora, de modo que o autor tem por mais consequente com a doutrina da ação finalista, como vontade de realização dirigida ao repelir da agressão ilegítima, à salvaguarda do bem em perigo ou ao cumprimento do dever. Faltando o elemento subjetivo, ainda que presentes os pressupostos objetivos, Cerezo Mir sustenta a responsabilidade por delito doloso consumado, admitida a atenuação da pena por analogia com a eximente incompleta, e não a aplicação direta desta, pois na concepção pessoal do injusto o elemento subjetivo é essencial. Registra, nesse passo, a divergência de Alicia Gil, para quem nenhuma atenuação seria possível.

Encerra o autor com a teoria da culpabilidade, e é aqui que o escrito mais interessa ao foro brasileiro. Desenvolvida por Welzel, ela retira a consciência da antijuridicidade do dolo e a situa na culpabilidade, com exclusão desta no erro de proibição invencível e diminuição no erro vencível. O art. 14.3 do Código Penal espanhol acolheu a teoria da culpabilidade, mas deixou em aberto a natureza da suposição errônea dos pressupostos objetivos de uma causa de justificação, prevalecendo na doutrina o entendimento de que apenas a teoria estrita se ajusta à vontade da lei.

A peculiaridade espanhola está na atenuação obrigatória da pena no erro vencível, que o autor defende com argumento de política criminal de rara utilidade prática, pois a atenuação meramente facultativa traria consigo o risco de os tribunais reputarem vencíveis quase todos os erros de proibição sem atenuar pena alguma, fazendo com que o princípio error iuris nocet recuperasse por via indireta a sua vigência.

No panorama legislativo ibero-americano, a teoria estrita foi acolhida nos códigos federal e do Distrito Federal do México, ao passo que a teoria limitada da culpabilidade informa os códigos do Brasil, nos arts. 20, parágrafo primeiro, e 21, da Bolívia e da Colômbia, silenciando o código peruano sobre o ponto. Ao final, em breve nota, o autor assinala a grande influência exercida pela doutrina welzeliana do domínio finalista do fato na definição da autoria nos delitos dolosos de ação.

Do escrito resulta um retrato honesto e verificável. O finalismo não é peça de museu dogmático, e sim matriz da qual seguem vivendo o dolo natural alojado no tipo, o dever objetivo de cuidado, a exigência de elementos subjetivos de justificação e a teoria da culpabilidade que o nosso Código Penal adotou em sua versão limitada. Para o criminalista que milita, a lição prática é simples de enunciar e difícil de sustentar em audiência, pois o erro de proibição e a falta do elemento subjetivo de justificação são teses que decidem condenações e que, no Brasil, encontram assento expresso na lei.

Recomendo vivamente a leitura do artigo.

Por: Jimmy Deyglisson