Pela Marcial Pons foi publicado no Brasil o livro “O problema de provar”, da professora espanhola Marina Gascón Abellán. O primeiro capítulo, intitulado “Prova e argumentação (I): decidir sobre os fatos”, recebeu tradução de Lívia Moscatelli, mestre em raciocínio probatório pela Universitat de Girona. Trata-se de texto relativamente curto, mas bastante denso, pois percorre em poucas páginas quase todos os problemas centrais da teoria da prova. Dito isto, a presente resenha se restringe a esse primeiro capítulo.

A autora parte da constatação de que a teoria da argumentação jurídica se desenvolveu paralelamente à consolidação do Estado constitucional. Ali o juiz viu seu poder reforçado, a ponto de se tornar um dos novos “senhores da lei”, e com isso cresceu também o dever de justificar racionalmente o uso desse poder. Ocorre que, por muito tempo, a atenção dos estudiosos esteve voltada quase que exclusivamente à quaestio iuris, relegando a quaestio facti ao terreno da discricionariedade, quando não da pura arbitrariedade. Para a autora, é justamente no juízo sobre os fatos que o juiz se mostra mais soberano e, por consequência, mais propenso ao arbítrio. Daí a necessidade de que preste contas, com argumentos apropriados, de que decidiu racionalmente.

Nesse passo, opõe duas concepções da prova. A persuasiva entende que a finalidade da prova é apenas convencer o julgador, de modo que não haveria como dizer se a convicção está certa ou errada, pois ela seria mero estado psicológico. A cognitivista, adotada pela autora, vê a prova como instrumento de conhecimento, sempre frágil e de resultados apenas prováveis. Dessa escolha decorre a separação entre enunciado verdadeiro e enunciado provado. O fato declarado provado na sentença pode ser falso, e é isso que permite sustentar a inocência do acusado mesmo contra todas as instâncias. A falibilidade da prova judicial, por sua vez, teria três razões, que são epistemológicas, institucionais e humanas, cabendo às primeiras o foco do texto.

É que o raciocínio probatório é, em regra, indutivo. O que se prova não são fatos, mas enunciados sobre fatos, e “provar um fato” não passa de uma elipse para provar a hipótese de como eles se sucederam. Mesmo as provas de aparência dedutiva, como o álibi e o DNA, não escapam dessa condição, pois a premissa menor pode ser falsa e a pretensa universalidade das leis científicas, na maior parte dos casos, não passa de mito. Quando o juiz se apoia em máximas de experiência, o resultado que alcança é uma conjectura, e tratá-lo como consequência necessária é erro.

A autora enfrenta ainda a distinção entre prova direta e indireta, e aqui o texto ganha especial interesse para a prática forense. A declaração da testemunha que diz ter visto A atirar em B não prova, por si só, que A matou B. Prova apenas que a testemunha afirma ter visto, e a verdade do que diz depende de uma inferência sobre sua sinceridade, sua percepção e sua memória. Por isso a ideia de que a prova direta é menos suscetível de erro deveria ser posta, nas palavras da autora, “em quarentena”.

Quanto à valoração, sustenta que o livre convencimento é princípio negativo. Ele serve para afastar a prova tarifada, mas não autoriza uma convicção íntima, mística e indiscutível. Descartado o modelo bayesiano, cujas críticas expõe com cuidado, a autora adota o modelo do grau de confirmação. Uma hipótese só pode ser aceita se não tiver sido refutada pelas provas, o que exige um momento de contraditório no processo, e se estiver confirmada em grau suficiente e maior que qualquer hipótese concorrente. A força dessa confirmação depende da solidez das regras de experiência utilizadas, da qualidade epistêmica das provas, do número de etapas inferenciais (quanto mais etapas, menor a probabilidade) e da quantidade e variedade das provas. Quando nenhuma hipótese se sobressai, restam as regras legais de decisão, como o in dubio pro reo e o ônus da prova.

Merece destaque, e aqui digo eu, a crítica que a autora faz à distinção entre prova relevante e prova necessária. Se o resultado probatório nunca ultrapassa a mera probabilidade, toda prova relevante é necessária, e só pode ser excluída mediante justificativa séria. Do contrário, o juiz se contentaria com uma declaração dos fatos débil e possivelmente falsa. O ponto conversa diretamente com o artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal e com a prática corriqueira de indeferir diligências defensivas sob o argumento de que o juízo já estaria convencido.

Vale a pena a leitura do livro e o aprofundamento do debate neste ponto.

Por: Jimmy Deyglisson