No livro Dogmática penal no Estado Democrático de Direito, constituído de uma coletânea de artigos do jurista Urs Kindhäuser, e publicado pela editora Marcial Pons, há texto intitulado Aumento de risco e diminuição de risco, traduzido ao português por Inês Fernandes Godinho. O tema do escrito insere-se no debate contemporâneo (apesar do texto, originalmente, ter sido publicado em 2008 na Alemanha) acerca dos limites da imputação objetiva do resultado, enfrentando uma das categorias mais frequentemente invocadas, e às vezes banalizadas, pela dogmática penal moderna, que é o aumento do risco juridicamente relevante.

Desde as primeiras páginas, o autor deixa claro que o problema central reside na insuficiênciadesta categoria como critério exclusivo de fundamentação do ilícito material, sobretudo quando empregada de forma acrítica ou automática utilidade.

Kindhäuser parte da constatação de que a imputação objetiva, na linha de como se desenvolveu nas últimas décadas, buscou superar uma concepção meramente causal-naturalística do resultado, deslocando o eixo da análise para critérios normativos de atribuição. Nessa toada, o aumento do risco passou a funcionar como um filtro dogmático preliminar, destinado a excluir da imputação penal resultados que, embora causalmente vinculados à conduta, não representassem a realização de um risco proibido.

O autor, contudo, adverte que esse deslocamento não resolve, por si só, o problema do ilícito material, pois nem todo aumento de risco é penalmente relevante, assim como nem toda diminuição de risco é automaticamente justificante ou exculpante.

A análise desenvolve-se a partir da distinção entre curso causal real e curso causal hipotético, deixando assentado que o juízo de risco deve ser formulado ex ante, a partir da perspectiva de um observador normativo informado, e não reconstruído retrospectivamente à luz do resultado efetivamente produzido. Nesse ponto, enfatiza que a causalidade alternativa e os cursos causais hipotéticos não servem, por si sós, para fundamentar a imputação, mas apenas para delimitar o espaço no qual a valoração normativa deve operar.

Ao tratar do aumento do risco, o autor demonstra que a simples elevação estatística da probabilidade de produção do resultado não é suficiente para caracterizar o ilícito penal. É necessário que o risco criado ou incrementado pela conduta seja juridicamente desaprovado, o que pressupõe a violação de um dever normativo específico. A imputação, portanto, não se arvora em probabilidades abstratas, mas na transgressão de uma regra de conduta orientada à proteção de bens jurídicos.

Esse ponto conduz a uma das teses centrais do texto, qual seja, a prioridade dogmática do dever de omitir. Em situações nas quais o ordenamento impõe ao agente um dever negativo de não intervenção, a produção do resultado somente pode ser imputada se houver a criação ou incremento de um risco proibido decorrente da violação desse dever. Caso contrário, mesmo diante de um resultado lesivo, a imputação penal permanece problemática. A omissão, aqui, é tratada como categoria normativa dependente da existência de um dever jurídico previamente delimitado, não como simples inatividade fática.

No exame da diminuição do risco, Kindhäuser afasta qualquer compreensão simplista segundo a qual a redução da probabilidade do resultado funcionaria automaticamente como causa de exclusão da imputação. O autor demonstra que há situações em que a conduta, embora reduza um risco preexistente, introduz outro risco juridicamente relevante, ou altera qualitativamente o curso causal de modo a produzir um resultado diverso daquele que se pretendia evitar.

Nesses casos, a análise deve considerar a estrutura normativa do dever violado e a relação entre a conduta e o bem jurídico efetivamente atingido, não se limitar a uma comparação aritmética de riscos.

Especial relevo assume a crítica ao uso indiscriminado do aumento ou da diminuição do risco como substitutos do juízo de ilicitude material. Para Kindhäuser, tais categorias não dispensam (e nem podem dispensar) a análise axiológica subjacente à proibição penal. O ilícito não se esgota na constatação de um risco maior ou menor, mas exige a verificação de que o resultado representa a concretização de uma ofensa juridicamente relevante, à luz da finalidade protetiva da norma.

O texto avança, então, para demonstrar que a imputação objetiva não pode ser convertida em um mecanismo de simplificação decisória. Ao revés, ela impõe ao intérprete um esforço argumentativo acrescido, especialmente nos casos de omissão, causalidade alternativa, intervenções salvadoras malsucedidas e conflitos entre deveres. A tentativa de resolver tais problemas exclusivamente com base no aumento do risco conduz, segundo o autor, a soluções dogmaticamente frágeis e axiologicamente insatisfatórias.

Na parte final, Kindhäuser reconhece explicitamente que a teoria do aumento do risco não fornece uma resposta definitiva ao problema do ilícito material. A questão permanece aberta no plano axiológico, exigindo do intérprete uma ponderação cuidadosa entre dever, risco, bem jurídico e finalidade normativa. A imputação penal, nesse sentido, é o resultado de um juízo normativo estruturado, que não pode prescindir da dogmática, mas tampouco se deixar aprisionar por ela.

Por: Jimmy Deyglisson